Riassunto esame Storia del diritto italiano, Prof. Miletti, libro consigliato Storia del diritto in Europa, A. Padoa Schioppa

Antonio Padoa Schioppa - Storia del diritto in Europa dal Medioevo all'età contemporanea

Parte prima: Dall'età tardo-antica all'alto Medioevo (secoli V-XI)

Bologna, Il Mulino. 2007

Cap. 1 - Il diritto tardo-antico

Par. 1 - Le strutture pubbliche

Negli ultimi secoli del mondo antico (età di Costantino 313-334 d.C. - età di Giustiniano 527-565 d.C.) il diritto romano ha conosciuto una serie di trasformazioni che inevitabilmente hanno influenzato la storia giuridica europea. Il vasto territorio dell’Impero tardo-antico includeva l’intera area mediterranea e si estendeva sino al Reno, Danubio ed Inghilterra meridionale. Il territorio era ripartito in 114 province, suddivise in maniera paritaria tra l’Impero d’Oriente e l’Impero d’Occidente. La capitale dell’Impero d’Occidente è stata prima Roma poi, Milano e Treviri. La capitale dell’Impero d’Oriente era Costantinopoli.

La bipartizione politica, amministrativa e giuridica tra i due Imperi si accentuò alla fine del IV secolo e divenne irreversibile nel 476 con la caduta dell’Impero d’Occidente. Nonostante questo, in alcuni fasi dell’età tardo antica il potere venne accentrato nelle mani di un unico uomo: soprattutto sotto il governo di alcuni grandi Imperatori, come Costantino.

L’amministrazione civile venne separata da quella militare già dall’età di Costantino, con una scelta che si contrapponeva al principio classico dell’indivisibilità dell’Impero. Quindi, sul territorio si presentavano tre gerarchie distinte in un ordinamento articolato e complesso, tanto che un grande storico affermò che al suo confronto tutti gli altri ordinamenti sembrano dei mediocri lavori di principianti.

• Gerarchia militare: si basava sui duci e sui magister militum dislocati nelle diverse parti dell’Impero e sulle milizie mobili che si spostavano, insieme all’Imperatore, a seconda delle esigenze belliche.
• Gerarchia civile: svolgeva funzioni amministrative e di ordine pubblico, funzioni giudiziarie civili e penali. Ed era suddivisa su cinque livelli:
  • I difensori delle città;
  • I governatori delle province;
  • I vicari a capo delle diocesi (sei nell’Impero d’Occidente e sei nell’Impero d’Oriente);
  • I quattro prefetti al pretorio di Italia, Gallia, Costantinopoli, Illirico.
• Terza gerarchia: i funzionari svolgevano le competenze tributarie e finanziarie dell’Impero.

Al di sopra delle tre gerarchie operava la Corte Imperiale. Quindi, l’Imperatore era diventato il legittimo titolare di tutti i poteri, compreso l’esercizio del potere legislativo. Comunque, la burocrazia imperiale non era esente da vizi ed abusi (corruzione, prepotenze, avidità). Ma, nonostante questo, non si può negare l’indiscussa professionalità degli uffici centrali che avevano il compito di orientare l’evoluzione legislativa e giurisprudenziale del diritto.

Par. 2 - Legislazione postclassica

Il tardo Impero concentrò ogni compito di produzione normativa nelle sole mani dell’Imperatore, che agiva attraverso l’opera dei suoi uffici centrali, guidati da alti funzionari da lui nominati e che poteva revocare in qualsiasi momento. Il Questore del Sacro Palazzo (si occupava delle questioni legali) ed il Maestro degli Uffici (capo della cancelleria dell’Impero) elaboravano gli Edicta (costituzioni) che con l’approvazione dell’Imperatore diventavano leggi a tutti gli effetti, vincolanti o nella parte d’Oriente o nella parte d’Occidente.

La funzione giudiziaria era esercitata dall’Imperatore attraverso i suoi giudici centrali. Si occupava dei casi sottoposti a lui in ultima istanza in fase di appello, dopo almeno due gradi di giurisdizione; ricorsi diretti dei sudditi alla giustizia imperiale; richieste di funzionari-giudici locali per questioni che non potevano essere risolte sulla base del diritto preesistente. La Corte Imperiale, attraverso un suo ufficio centrale (lo scrinium a libellis) risolveva questi casi emettendo a nome dell’Imperatore un rescritto o un consulto, un breve testo nel quale la controversia era imposta sulla base dei dati forniti da chi l’aveva sottoposta al giudizio superiore. Poiché le parti non erano presenti, il rescritto spesso conteneva una clausola che condizionava la soluzione del caso al presupposto che i fatti allegati, corrispondessero al vero. Il rescritto non veniva utilizzato soltanto per il caso specifico che lo aveva provocato, ma anche per casi emergenti in altre parti dell’Impero. Gli Imperatori decisero di vietare che i rescritti fossero contrari a norme generali e di impedire che la loro portata venisse estesa di nascosto. Ma i rescritti assunsero un’importanza tale, tanto che alcuni di essi entrarono a far parte della Compilazione Giustinianea. Quindi, il sistema classico delle fonti risultava trasformato. Le consuetudini, gli usi, i pareri, i senatoconsulti e le altre fonti menzionate da Gaio nel III secolo caddero in disuso. L’unica fonte centrale nell’evoluzione del diritto era costituita dalle decisioni imperiali nella duplice forma di rescritti ed editti di portata generale. Quindi, le categorie delle fonti del diritto erano due:

• Gli IURA che includevano le fonti tradizionali del diritto civile e del diritto onorario;
• Le LEGES: le costituzioni imperiali.

La legislazione postclassica e giustinianea intervenne in quasi tutti i campi del diritto introducendo profondi cambiamenti rispetto all’età classica:

• Sanzioni introdotte contro gli abusi del padre nei confronti dei figli;
• L’agevolazione del riscatto da parte dei genitori indotti dalla fame alla pratica non rara della vendita dei figli.

Anche il diritto greco influì sulla legislazione imperiale:

• Imponendo la restituzione della dote alla moglie in caso di scioglimento del matrimonio;
• Istituendo la pratica di iscrizione delle ipoteche nei pubblici registri;
• Consentendo di recedere dal patto di compravendita con la perdita della caparra.

Par. 3 - Da Teodosio III a Giustiniano

Gli interventi legislativi dal IV al VI secolo furono tanti e per questo ci fu l’esigenza di raccogliere in testi il corpus delle costituzioni imperiali. Con i codici Gregoriano ed Ermogeniano vennero raccolti i rescritti fino all’età di Diocleziano.

• Codice Gregoriano: raccolta non ufficiale di costituzioni imperiali compresi tra l’età di Adriano (96-192) e l’età di Diocleziano (284-305). Databile intorno al 291-292. Non si sa chi sia stato il suo autore, ma sulla base del nome della raccolta si pensa che sia stato un certo Gregorio o Gregoriano. L’opera, non pervenutaci direttamente, è strutturata in 14 libri divisi in titoli e rubriche. Si tratta di un modello strutturale che verrà utilizzato da tutte le successive raccolte di leggi.
• Codice Ermogeniano: raccolta non ufficiale di costituzioni imperiali di età diocleziana contenente rescritti del biennio 293-294. Non si tratta di un codice ufficiale, come il Codice Gregoriano non ci è pervenuto direttamente, ma attraverso opere successive che lo impiegarono come fonte. Venne compilato in Oriente da un certo Ergemone o Ermogeniano. Era composto da un solo libro all’interno del quale le costituzioni si succedevano in ordine cronologico. Rimase in vigore anche dopo l’emanazione del Codice Teodosiano e venne formalmente abolito con l’emanazione del primo Codice di Giustiniano nel 529.

Il Codice Teodosiano, ebbe maggior importanza. Una raccolta ufficiale di costituzioni imperiali voluta dall’Imperatore romano d’Oriente Teodosio II. Venne pubblicata dopo una fase di gestazione lunga 9 anni, il 15 febbraio 438, ed entrò in vigore in entrambe le parti dell’Impero, il 1 gennaio 439. È composto da 16 libri, ciascuno dei quali diviso in titoli ed ogni titolo è distinto da una rubrica che ne indica l’argomento. Le costituzioni sono disposte in ordine cronologico. In occidente, però, ebbe maggior influenza nel corso dell’alto medioevo, sino a dopo l’anno Mille.

Un secolo dopo, a Costantinopoli venne promulgata la compilazione di Giustiniano. Con lui si chiude la parabola più che millenaria del diritto romano antico. Un Imperatore ineguagliato nella serie dei grandi legislatori della storia. Le costituzioni da lui sancite hanno introdotto nuove regole in tutti i campi del diritto, dal penale al processuale, dal privato al pubblico. È stato il promotore della grande raccolta di testi a cui è legata la sua fama. Una raccolta rimasta inosservata agli occhi dei suoi contemporanei. Nell’arco di cinque anni, dal 529 al 534, vennero pubblicate le prime quattro opere che danno vita al Corpus Iuris Civilis:

• Il Codice: Seconda edizione del 534. Composto da 12 libri, suddivisi in titoli per materia, rescritti e costituzioni imperiali dal I secolo sino a Giustiniano stesso.
• Il Digesto: anno 533. Raccoglie 50 libri, suddivisi in titoli per materia. Si tratta di testi della giurisprudenza classica che sono il frutto di una commissione guidata dal giurista Triboniano, il quale utilizzò numerose opere della sua biblioteca personale. Ciò che si conosce del diritto classico e della forma di ragionamento e di argomentazione dei giuristi romani si deve al Digesto. Senza quest’opera sarebbe andato completamente perso il frutto più maturo della civiltà romana. Ed è singolare che quest’opera, monumento della sapienza romana, sia stato concepito e realizzato lontano da Roma e che, soprattutto, abbia sviluppato i suoi effetti in occidente soltanto sei secoli dopo, quasi come se fosse stata concepita per un’Europa che ancora non esisteva.
• Le Istituzioni: breve testo di sintesi, che si basa sulle Istituzioni di Gaio;
• Le Novelle: raccolta di 168 Costituzioni emanate nei trent’anni di regno successivi alla promulgazione del Codice.

In oriente, la compilazione restò la base del diritto bizantino per quasi mille anni, sino alla caduta di Costantinopoli sotto l’assalto dei Turchi nel 1453. Solo con la rinascita del XII secolo la compilazione inizierà ad essere attuata in Italia ed in Europa, come fonte capitale del nuovo diritto comune fino alla fine del Settecento. Comunque sia, la crisi dell’Impero non segnò la crisi del diritto. Anzi, il diritto tardo-antico divenne il fondamento di istituzioni, di norme, di consuetudini che si trasmisero alle età successive.

Cap. 2 - Cristianesimo, Chiesa e diritto

Par. 1 - La Chiesa primitiva, organizzazione e gerarchia

L’affermazione che il Cristianesimo ha avuto nel corso degli ultimi secoli del mondo antico ha rappresentato un evento religioso di notevole rilevanza sia per l’Impero Romano sia per la storia successiva dell’Europa e del mondo. Un’affermazione che ha avuto anche una profonda influenza sul mondo del diritto e delle istituzioni. L’annuncio evangelico era costituito da enunciazioni religiose molte delle quali comportavano conseguenze dirette o indirette nella disciplina delle relazioni tra gli uomini e nei rapporti dei singoli con le istituzioni secolari (indissolubilità del vincolo coniugale, necessaria gratuità del prestito, ripulsa della legge del taglione). Il comandamento dell’amore del prossimo ed il rispetto della persona umana (uomo, donna, schiavo, libero, connazionale, forestiero) sovvertivano le consuetudini, le istituzioni, i precetti dalle radici millenarie. Questo spiega il perché questi principi abbiano dato vita ad un’evoluzione storica non conclusa (es. abolizione delle servitù; moderne carte dei diritti umani).

La Chiesa ha assunto la forma di un’istituzione gerarchica, necessaria per creare un organismo in grado di resistere alle spinte devianti di altre culture ben radicate. Difatti, la salvezza del Cristianesimo fu resa possibile grazie ad un sistema di organizzazione ecclesiastica e ad un principio di autorità. I successori degli apostoli erano gli episcopi, i responsabili pastorali della diocesi (città e territorio circostante). Ai vescovi rispondevano i presbiteri ed i diaconi. Tra i vescovi c’era una sorta di gerarchia basata sull’importanza maggiore o minore della città sede di diocesi. Ai vescovi delle sedi più importanti spettava il coordinamento dei vescovi della regione ed il potere di riesaminare in appello le loro decisioni. Nell’età tardo-antica per nominare i vescovi si affermò il principio dell’elezione compiuta dal clero locale, a cui seguiva l’acclamazione dei fedeli e la consacrazione da parte dei vescovi della provincia ecclesiastica.

Al vescovo di Roma venne riconosciuto il ruolo più alto. Poiché, era stato Pietro l’apostolo che per primo aveva portato a Roma il messaggio cristiano, dopo la sua morte si affermò il principio in base al quale dovevano essere i suoi successori ad ereditarne il primato. In questo modo l’importanza ottenuta dal suo Fondatore sarebbe rimasta inalterata. Anche se la Chiesa d’Oriente era sempre restia a riconoscere ed accettare il primato del vescovo di Roma, così come riconosciuto nella parte occidentale.

Par. 2 - Il testo sacro

Caratteristica della nuova religione è la presenza di un testo sacro canonizzato e reso pubblico in forma scritta. Un testo noto non soltanto ai sacerdoti, all’interno del quale i precetti della rivelazione sono espressi in maniera definitiva e non modificabile. Il Cristianesimo (così come l’ebraismo, l’Islam) è una religione del libro. Molti precetti della Scrittura hanno caratterizzato il diritto e le istituzioni religiose e civili dei popoli che accolto il Cristianesimo (es. santificazione festiva del settimo giorno; decime sui raccolti; primato del vescovo di Roma).

La Scrittura veniva utilizzata sia per comprendere i precetti sia per orientare il comportamento dei fedeli e risolvere controversie tra cristiani. Ma i problemi di collegamento tra i diversi brani del Libro, tra l’Antico ed il Nuovo Testamento erano frequenti. Un modo per ovviare a questi problemi è spiegato da Agostino, il quale afferma che “le parole divine sembrano contrastanti tra loro, se non ci assiste l’intelletto”. Quindi, secondo Agostino, soltanto facendo riferimento al ragionamento si può capire che i problemi emergenti dai vari passi della Scrittura sono soltanto apparenti.

Par. 3 - Il primo diritto canonico

Le questioni religiose e teologiche erano affidate alle disposizioni dei vescovi che si riunivano in concilio. Le pietre miliari della Chiesa furono:

• I Concili ecumenici di Nicea del 325;
• I Concili di Costantinopoli del 381;
• I Concili di Efeso del 431;
• I Concili di Calcedonia del 451.

Per la Chiesa il primo Concilio è quello che si è svolto a Gerusalemme nel 70 d.C. E sempre la Chiesa riteneva che attraverso questi Concili si esprimesse lo Spirito Santo. A breve, i sinodi locali aumentarono in Oriente, in Africa, nelle Gallie, in Italia ed in Spagna. Quindi, la fonte del diritto canonico era costituita dai Concili e dai sinodi ed era subordinata soltanto alla Sacra Scrittura. Con questi primi Concili ecumenici nacque un diritto, costituito da norme e sanzioni, proprio della Chiesa. (es. esclusione del peccatore dall’eucarestia e la scomunica). Il diritto canonico ha molti tratti simili al diritto romano ed è per questo che il loro legame durerà anche nei secoli successivi.

Par. 4 - Stato e Chiesa

Il cristianesimo (dopo due secoli nel corso dei quali i suoi seguaci vennero perseguitati e la Chiesa considerata un’associazione illecita) inizialmente venne tollerato, poi con l’Editto di Milano del 313 venne riconosciuta da Costantino e poi dotata di privilegi, come l’esenzione fiscale. Nel 380 Teodosio dichiarò la religione cristiana l’unica e sola religione riconosciuta all’interno dell’Impero.

Tra Stato e Chiesa iniziarono a sorgere vari collegamenti anche nell’amministrazione della giustizia. Infatti, già da Costantino, alcuni imperatori cristiani intervenivano persino in questioni di natura strettamente religiosa e teologica, convocando i concili e cercando di influire sulle decisioni.

Costantino permise alle parti di scegliere di farsi giudicare dal vescovo e non dal giudice laico. La sentenza episcopale venne considerata inappellabile e dotata di potere esecutivo. In materia ecclesiastica al vescovo venne riconosciuta la giurisdizione esclusiva e vennero riconosciute importanti funzioni civili. E molti padri della Chiesa, prima di essere eletti all’episcopato, avevano ricevuto una formazione giuridica e svolsero funzioni civili in qualità di funzionari dell’Impero.

Par. 5 - Il principio della separazione

Con il sorgere del rapporto Stato-Chiesa, nasceva anche il problema dei confini tra Stato e Chiesa. Un problema che i cristiani, durante le persecuzioni, affrontarono sia rispettando le leggi romane sia rifiutandosi di rendere all’imperatore un culto che destinavano soltanto a Dio. Una distinzione che resterà importante nella storia successiva del cristianesimo.

Questo rapporto Stato-Chiesa non restò idilliaco, ma diventò abbastanza problematico. Una serenità che si interruppe quando l’Imperatore si dichiarò seguace di Cristo. L’imperatore Costanzo, metà del IV secolo, affermò: “quel che io voglio, deve valere come canone della Chiesa”. Ma la Chiesa d’Oriente iniziò a mettere un freno a queste affermazioni. Infatti, nel 390 d.C. Ambrogio, vescovo di Milano, rifiutò all’Imperatore Teodosio la riammissione in chiesa fino a quando non si fosse riconosciuto colpevole per aver ordinato una rappresaglia a Tessalonica.

Per il vescovo Ambrogio, che prima di ascendere alla cattedra episcopale fu un alto funzionario imperiale, era netta la distinzione tra i due poteri. Nella sfera temporale, l’Imperatore non aveva eguali sulla terra; nella sfera religiosa, l’Imperatore era...